Por último, analisaremos se a empregada tem ou não direito à estabilidade de emprego se a fecundação ocorrer durante o período do aviso prévio indenizado, ou seja, após a cessação da prestação de serviços.
Os que entendem que nesta situação (gravidez ocorrida no aviso prévio indenizado) não há garantia de empreso se fundam na Súmula 371 do C. TST, a qual tem a seguinte redação:
Nº 371 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 40 E 135 DA SDI-1)
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
Não está correto o posicionamento dos que defendem a aplicação da referida Súmula, pois, os precedentes que deram origem à edição da OJ-SBDI-1-TST-40 (convertida na Súmula 371) não se refere à estabilidade da gestante, mas a do dirigente sindical, razão pela qual é inaplicável tal entendimento à hipótese, pois, com diretrizes, conceitos, e matérias constitucionais diferentes.
Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro.
Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial - que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego.
No mais, não restam dúvidas de que o aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, e não apenas limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.
Neste sentir as Orientações Jurisprudenciais 82 e 83, SDI-1, C . TST:
82. Aviso Prévio. Baixa na CTPS. A Data de Saída a Ser Anotada na CTPS Deve Corresponder à do Término do Prazo do Aviso Prévio, Ainda que Indenizado.
83. Aviso Prévio. Prescrição. Começa a Fluir no Final da Data do Término do Aviso Prévio. Art. 487, § 1º, CLT.
Para se chegar a verdadeira compreensão do instituto, há necessidade de discutir a natureza jurídica do aviso prévio indenizado.
Não se trata, pois, de discussão sobre responsabilidade objetiva ou subjetiva, ou, ainda, a constatação de que a empresa tivesse ou não ciência da gravidez da empregada, se houve boa ou má fé, mas o fato objetivo da gravidez ter ocorrido no curso do aviso prévio mesmo que indenizado, e conseqüentemente durante o contrato de trabalho.
Necessário, portanto, analisar os efeitos da projeção do aviso prévio indenizado no contrato de trabalho, inclusive para fins da estabilidade conferida à gestante, nos termos do art. 10, II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
De início devemos destacar que do ponto de vista jurídico, durante o período de pré-aviso, permanecem inalteradas algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual, podendo ocorrer infração trabalhista por qualquer das partes, apta a transmudar a resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa injusta ou o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes (arts. 490 e 491, da CLT e Súmula 73/TST).
Ao contrário do que se possa pensar o aviso prévio não o extingue, mas apenas firma um prazo para sua terminação (inteligência do art. 489, “ab initio”, da CLT).
A respeito do aviso prévio, José Augusto Rodrigues Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Élson Gottschalk, entende que (...) o aviso prévio é uma declaração receptícia de vontade (pois o destinatário não pode opor-se à aceitação de seus efeitos), de efeito “ex nunc”, correspondendo à idéia de que o pré-avisante pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita lucidez, Messias Donato (Tratado de Direito Material do Trabalho, LTr, fl. 589).
Para o mestre baiano, há uma tendência impulsiva e inadvertida para se considerar o aviso prévio um efeito da extinção do contrato individual de emprego. A idéia é, evidentemente, enganosa. O aviso prévio, consoante sua própria adjetivação, precede a extinção contratual (...). (idem, pág. 581).
No mesmo sentido, não se pode falar que o pré-aviso extingue o vínculo. Trata-se de um aviso de próxima despedida ou, acrescento, como assinala Délio Maranhão, o exercício do direito de resilir o contrato de trabalho por tempo indeterminado torna necessário um aviso ao outro contratante e o decurso de certo lapso entre a declaração e a extinção do contrato (Instituições, 20ª ed. LTr. p.604).
Tal aspecto da questão, tão relevante em face da lei que manda contar o lapso do aviso como tempo de serviço para todos os efeitos (art. 487, § 1º, da CLT), encontra no magistério de Luísa Riva Sanseverino explicitação por demais elucidativa, verbis :
É o aviso prévio, segundo opinião generalizada, um instituto de caráter cautelar (...) inicialmente, põe um termo numa relação constituída por tempo indeterminado; de modo que ambas as partes estão em condições de ter precisa noção, à base da qual possa prover sobre a procura de novo pessoal ou de nova ocupação; em segundo lugar, o aviso prévio não possui efeito imediato, mas consiste na comunicação que uma das partes faz a outra com relação a evento futuro, representado pelo advento do termo final da relação por tempo indeterminado entre as mesmas existente. Mais precisamente, e como de há muito vem confirmando a jurisprudência, a rescisão não resolve, de imediato, o contrato, mas dá lugar à obrigação particular da parte que rescinde, porquanto diz respeito à concessão de determinado período de tempo, ao final do qual o contrato é tido como dissolvido (Diritto del Lavoro, tradução de Elson Gottschalk, LTR. 1976, p.323).
A matéria em debate tem nítido caráter social, estando em evidência a preocupação, acima de tudo, com a tutela à gestação, à maternidade e, por extensão, com o direito à vida, que exsurge da própria Carta Magna, que em vários dispositivos consagrou tais valores como direitos fundamentais.
Veja-se, por exemplo, o art. 6º, caput , que elenca os direitos sociais, entre eles a proteção à maternidade e à infância, o art. 201, que dispõe sobre previdência social e diz que esta atenderá, nos termos da lei, à proteção à maternidade, especialmente à gestante.
O art. 203, inc. I, tratando da assistência social determina que esta será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, e tem por objetivo a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência...
O art. 227 da Carta da República, no que tange aos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, estipula como o dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art. 1º proteção integral à criança e ao adolescente. Esse estatuto foi elaborado de forma a dar efetividade ao texto constitucional que, em seu art. 24, inc. XV, prescreve ser da competência da União, além dos Estados e Municípios, legislar sobre matéria de proteção à infância e à juventude.
No plano internacional a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prevê: VII Toda mulher em estado de gravidez ou em época de lactação, assim como toda criança, têm direito à proteção, cuidados e auxílio especiais.
Para Sussekind, apesar de não se revestir da forma de tratado ratificável, essa Declaração constitui fonte de máxima hierarquia no mundo do Direito, enunciando princípios que devem iluminar a elaboração e a aplicação das normas jurídicas (in , Convenções da OIT, LTr, p. 531).
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 estabelece em seu art. 24 que toda criança terá direito (...) às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte de sua família, da sociedade e do Estado.
O art. 6º da Convenção sobre Direitos da Criança (1989) garante que os Estados-partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura em seu art. 26 que os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais, e sobre educação, ciência e cultura.
Por fim, a Convenção nº 103 da OIT, devidamente ratificada pelo Brasil, adota um sistema de garantias à maternidade.
O amplo leque de dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e convenções internacionais assecuratórios do direito à maternidade não pode ser transformado em mera declaração de direitos, sem efeitos práticos, porquanto, conforme já advertiu Norberto Bobbio, não se trata de saber quanto e quais são esses direitos, mas qual o modo mais seguro para garanti-los, para evitar que apesar das solenes declarações de direitos eles possam ser continuamente violados (In A Era dos Direitos).
Trata-se, assim, de assegurar, nas palavras de Godinho Delgado, um patamar mínimo civilizatório, presente em normas de ordem pública (art. 377 da CLT), contidas na Constituição Federal, na legislação infraconstitucional e em convenções internacionais de proteção.
Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, razoável a interpretação no sentido do alcance da garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado.
VERQUIETINI, Wagner Luiz
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