TRABALHADORES DOMÉSTICOS - DIREITOS

Ministra Delaíde Arantes fala sobre direitos dos trabalhadores domésticos

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A ministra Delaíde Miranda Arantes conhece de perto a realidade do trabalho doméstico. Depois de ter trabalhado nessa condição como meio de ter acesso ao estudo, especializou-se em Direito do Trabalho, foi conselheira do Conselho Estadual da Mulher do Estado de Goiás e é autora do livro "O Trabalho Doméstico – Direitos e Deveres". Na entrevista, ela fala dos diversos aspectos dessa modalidade de trabalho.

Por que o trabalho doméstico não foi contemplado pela CLT, tendo em vista o grande contingente desse tipo de trabalhador no Brasil (segundo o IBGE, cerca de sete milhões)?

Ministra Delaíde - A CLT foi concebida em 1943, apenas 55 anos depois do fim da escravidão – portanto, numa época em que o trabalho doméstico estava impregnado das memórias do trabalho escravo. Os operários urbanos, sobretudo os das grandes fábricas, foram os grandes responsáveis pela conquista da maioria dos direitos trabalhistas, fruto da organização sindical, das greves e dos movimentos sociais intensos daquele período. Somente decorridos 29 anos, em 1972, a Lei 5.589/72 estabeleceu alguns direitos aos trabalhadores domésticos.

Por isso a CLT também excluiu outras categorias, como os trabalhadores rurais e os avulsos, dicotomia superada pela Constituição de 1988. Entretanto, os domésticos foram os únicos a manter a condição de discriminação até os dias de hoje, mesmo compondo a categoria profissional mais numerosa do país. Um dos fatores responsáveis por essa desigualdade é a permanência de resquícios escravagistas no tratamento dispensado ao trabalhador doméstico.

A falta de organização da categoria profissional também contribui para esse fenômeno, assim como o paradoxo gerado pelo fato de o profissional doméstico ser remunerado por outro trabalhador assalariado, muitas vezes vítima de baixos salários e do desemprego. São particularidades que constituem obstáculos à consolidação da igualdade de direitos, que, felizmente, hoje, está próxima de ser alcançada. A permanência dessa categoria profissional como subclasse trabalhadora é inadmissível diante dos avanços políticos, sociais e econômicos do país.

A aprovação em segundo turno da PEC-478/2010, que amplia direitos dos trabalhadores domésticos, pela Câmara dos Deputados e, no dia 19/3. em primeiro turno pelo Senado Federal, tem alguma relação com a Convenção nº 189 da OIT, que tem como foco as condições de trabalho e de vida de milhões de empregados domésticos?

Ministra Delaíde - Sim. Existem mais de 53 milhões de trabalhadores no mundo atuando sem as condições mínimas de proteção legal. Na América Latina há mais de 14 milhões e, no Brasil, 7,2 milhões de trabalhadores nessa situação. A aprovação da Convenção 189 da OIT indica o desejo da sociedade de banir a desigualdade de tratamento e assegurar dignidade aos milhões de empregados domésticos de todo o mundo.

Na 100ª Conferência da OIT, em 2011, tive a honra de participar da delegação brasileira e, na ocasião, apresentei depoimento pessoal, como ex-trabalhadora doméstica, que foi muito bem recebido. O Brasil ainda não ratificou a convenção, que está em processo de envio, pelo Ministério do Trabalho, à presidenta da República. Certamente a divulgação da sua aprovação pelos meios de comunicação influenciou a sociedade e trouxe expressivo impacto sobre os próprios trabalhadores, empregadores
e Poder Legislativo. O reflexo desse debate nacional ajudou a acelerar a tramitação da PEC 478/10.

A PEC garante aos empregados domésticos direito à jornada de trabalho de 44 horas semanais, hora extra, adicional noturno, FGTS e seguro desemprego, entre outros. Qual a sua opinião sobre a extensão desses direitos à categoria?

Ministra Delaíde - São direitos de todos os trabalhadores urbanos e rurais, e esta  restrição, imposta por mais de 20 anos pela Constituição, não faz sentido. São os trabalhadores domésticos que, dentro das nossas casas, cuidam dos nossos filhos e netos, da nossa alimentação, e possibilitam a todos os que trabalham fora condições para se desenvolverem profissionalmente, dando sustentação a toda a família. A importância desses trabalhadores foi finalmente reconhecida. Sem dúvida haverá um momento de adaptação dos empregadores a esses novos direitos, mas os impactos sociais serão muito positivos.

Quando por ocasião da promulgação da Constituição de 1988, setores da sociedade disseram que a economia não resistiria aos efeitos causados pelos direitos sociais conquistados, o que não se mostrou verdadeiro. Com melhores condições econômicas, esses trabalhadores poderão desenvolver suas capacidades e buscar novas ocupações no mercado de trabalho, além de investir na educação de seus filhos, proporcionado mais qualidade de vida para as futuras gerações.

A forma como esses novos direitos serão exercidos poderá depender de normas específicas, que observem a realidade do trabalhador doméstico, mas a extensão dos direitos trabalhistas constitucionais a todos os brasileiros trabalhadores já significou um grande passo rumo à igualdade. 

Em recente julgamento, a Quarta Turma proveu recurso de uma faxineira que trabalhava três dias por semana numa clínica de ortopedia e reconheceu o vínculo de emprego. Mas em outro processo, a Sétima Turma negou o reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência. O TST já possui uma posição fechada sobre o vínculo de emprego de diarista?

Ministra Delaíde - No momento não há súmula ou orientação jurisprudencial sobre o tema no âmbito do TST. Isso significa que os ministros ainda estão construindo a jurisprudência, e não há um posicionamento majoritário. Todos têm independência para julgar cada caso concreto de acordo com sua peculiaridade.

Pessoalmente, considero que o que determina o vínculo de emprego não é o número de dias trabalhados, mas um conjunto de fatores que inclui o nível de subordinação, o padrão remuneratório, a liberdade de alteração dos termos combinados, a habitualidade e a continuidade. Por isso, a construção de um entendimento dominante que dê origem a uma súmula ou OJ não é uma tarefa simples.

Não seria mais fácil inserir um artigo na CLT para esses trabalhadores, estendendo-lhes os direitos ali previstos para outras categorias, ao invés de uma emenda constitucional?

Ministra Delaíde - O artigo 22 da Constituição Federal estabelece a competência privativa da União para legislar sobre matéria trabalhista, e o Congresso Nacional tem plena autonomia para decidir como regulamentar essa matéria. A forma de estabelecer uma legislação não é o essencial, o importante é dar efetividade aos direitos adquiridos. A necessidade de regulamentação do trabalho doméstico decorre de existência de detalhes dessa categoria que precisam ficar explicitados, como, por exemplo, o cômputo da hora extraordinária de trabalho, que é facilmente auferida em empresas privadas com muitos empregados, mas implica um exercício de confiança para o empregador doméstico. Entretanto, todos os obstáculos apresentados para a regulamentação deverão ser superados em nome da igualdade de direitos.

O Projeto de Lei nº 7.279/2010, de autoria da senadora Serys Slhessarenko, que se encontra na CCJ da Câmara dos Deputados, define diarista como o trabalhador que presta serviços no máximo duas vezes por semana para o mesmo contratante, recebendo o pagamento no mesmo dia, sem vínculo empregatício. Mas a deputada Sandra Rosado (PSB-PE) propôs emenda modificando o número de dias para no máximo um, ou seja, mais de um dia configuraria vínculo empregatício. Qual o seu entendimento sobre a matéria?

Ministra Delaíde - A diferenciação entre o empregado doméstico e o diarista, trabalhador eventual, prestador de serviços, se dá de maneira sutil. A linha divisória entre o trabalho subordinado e o autônomo está na identificação dos elementos de subordinação jurídica e econômica, continuidade e permanência do trabalho. Se um diarista presta serviço para a mesma residência ou pessoa por anos, em dias determinados da semana, sem liberdade de realizar serviços de sua conveniência em outras localidades e para fazer serviços domésticos, presentes se fazem os elementos da continuidade e permanência.

Por outro lado, o diarista que presta eventualmente o mesmo trabalho, por curto ou longo espaço de tempo, mas sem dia determinado na semana ou mês, tendo liberdade de contratar outros trabalhos de sua exclusiva conveniência, seja babá, faxineira, passadeira, não tem vinculo de emprego pela ausência dos elementos tipificadores. Acredito que estabelecer um número de dias como único componente para determinar a característica do trabalho como eventual ou contínuo não é o melhor critério, mas a soma dos elementos que compõem a relação de trabalho vai demonstrar a sua natureza, quando analisados os casos concretos.

(Lourdes Cortes/CF

Veja entrevista da ministra Delaíde Arantes para a TV TST:

Ouça a entrevista da ministra Delaíde para a Rádio TST:

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EMPRESA PÚBLICA - DISPENSA IMOTIVADA - IMPOSSIBILIDADE

Publicado em 21 de Março de 2013 às 13h00

TST - STF julga repercussão geral sobre dispensa imotivada em empresa pública

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou ontem (20) o recurso extraordinário (RE) 589998 e decidiu que é obrigatória a motivação para a dispensa de empregados de empresas estatais e sociedades de economia mista, tanto da União quanto dos estados, municípios e do Distrito Federal. Como a matéria constitucional teve repercussão geral reconhecida, o entendimento se aplica a todos os demais casos semelhantes – entre eles os mais de 900 recursos extraordinários que foram sobrestados no Tribunal Superior do Trabalho até a decisão do RE 589998. A decisão ressalta, porém, que não se aplica a esses empregados a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição da República, garantida apenas aos servidores estatutários.

O caso julgado diz respeito a recurso extraordinário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra decisão do TST que considerou inválida a demissão de um empregado, por ausência de motivação. O entendimento do TST, contido na Orientação Jurisprudencial nº 247, da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), é o de que a ECT, por gozar do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação a imunidade tributária, execução por precatório, prerrogativa de foro, prazos e custas processuais, se obriga também a motivar as dispensas de seus empregados.

A reclamação trabalhista que terminou como leading case da matéria no STF foi ajuizada por um empregado admitido pela ECT em 1972 e demitido em 2001, três anos depois de se aposentar. Ele obteve a reintegração, determinada pela Justiça do Trabalho da 22ª Região (PI) e mantida sucessivamente pela Segunda Turma e pela SDI-1 do TST.

No julgamento do recurso extraordinário, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski. O resultado final foi no sentido de dar provimento parcial ao apelo para deixar explícito que a necessidade de motivação não implica o reconhecimento do direito à estabilidade. O Plenário afastou também a necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar para fins de motivação da dispensa.

Processo: RR-160000-03.2001.5.22.0001 – Fase atual: RE-E

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

TRABALHO DOMÉSTICO - cai mais um resquício da escravidão no Brasil

Publicado em 19 de Março de 2013 às 12h22

S.FED - Entenda o que muda com a PEC das Domésticas

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012, conhecida como PEC das Domésticas, estende aos empregados domésticos direitos já garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral. O texto ainda gera dúvidas entre os principais beneficiados, os empregados domésticos, e também entre os empregadores, que temem o peso das mudanças nas contas da casa. Para entender melhor o impacto dessas mudanças, a Agência Senado ouviu o consultor legislativo Eduardo Modena, que falou sobre o que, na prática, significa o texto.

Para o consultor, ao contrário do que alegam os opositores da medida, não deve haver demissões em massa ou crescimento da informalidade, porque o aumento nos custos é discreto. Modena diz acreditar que, apesar de conceder mais direitos à categoria, a PEC tem valor mais simbólico que prático.

- Vai representar pouco em termos de remuneração e não vai melhorar o problema principal, que é o da informalidade. Não dá para dourar a pílula nesse aspecto – afirma.

Como questão mais polêmica, o consultor cita o controle da jornada de trabalho. Se antes os empregados domésticos não tinham duração do trabalho definida, agora passam a ter direito a uma jornada máxima de 44 horas semanais e não superior a oito horas diárias. Além disso, passam a receber horas extras, que devem ser remuneradas com valor pelo menos 50% superior ao normal.

O consultor lembra que o empregador doméstico não tem as mesmas ferramentas de controle que as empresas, como o registro eletrônico de ponto. O controle poderá ser feito, para a segurança do empregador, por livro de ponto assinado pelo empregado. Além disso, há a discussão sobre as horas não trabalhadas de empregados que dormem ou passam tempo livre no local de trabalho. Para o consultor, não cabe considerar essas horas como sobreaviso, mas deve haver questionamentos na Justiça.

- Se o empregado está lá disponível, pode caracterizar jornada, a não ser, que fique demonstrado que a jornada se encerrou e ele pôde ir para o quarto, sair, fazer qualquer outra coisa sem ser chamado - explica.

Apesar de não acreditar em uma onda de demissões, o consultor alerta para a possibilidade de um componente de informalidade dentro do trabalho formal. Na prática, o empregado pode ter que assinar um horário no ponto, ainda que, na prática, cumpra uma jornada maior. O consultor esclarece que a prática já é comum com os trabalhadores de outras áreas, como os bancários.

- Isso vai cair onde? Na Justiça, como já cai – prevê.

FGTS

Outro ponto que gera dúvidas entre empregadores e empregados é o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), que deve gerar o maior aumento de custo para o empregador. O valor a ser recolhido mensalmente é de 8% do salário do empregado, que poderá receber o valor acumulado nas hipóteses previstas em lei.

Apesar de o texto condicionar o pagamento do FGTS a regulamentação, Eduardo Modena diz considerar que a aplicação é imediata. O assunto, para ele, já está regulamentado porque o pagamento do FGTS ao empregado doméstico hoje é uma opção prevista em lei e tem a sistemática estabelecida. A diferença, com a PEC, é que o recolhimento passa a ser obrigatório. No entendimento do consultor, os depósitos devem começar a ser feitos assim que as mudanças entrarem em vigor, se a PEC for aprovada.

O depósito do FGTS se relaciona diretamente a outros direitos, como o seguro-desemprego, pago a quem tem inscrição no fundo em caso de demissão involuntária (contra a vontade do trabalhador). Há, ainda, a multa paga pelo empregador que demitir sem justa causa o empregado. Atualmente, os domésticos não têm direito ao recebimento. Com as mudanças, poderão receber o equivalente a 40% do valor acumulado na conta do FGTS, valor pago pelo empregador.

Outras mudanças

Apesar de algumas mudanças trazerem resultados práticos ao trabalhador, outras alterações, na opinião do consultor, não devem ser sentidas. É o caso, por exemplo, das que dependem de acordos coletivos. Segundo Modena, há poucas entidades representativas dos empregados domésticos e ainda menos entidades que representam os empregadores.

Outros direitos, de acordo com o consultor, também não devem ser sentidos porque já são assegurados, como a proibição do trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. A prática já é vedada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Da mesma maneira, a proteção do salário, constituindo crime a sua retenção dolosa, já se aplica aos trabalhadores domésticos.

Quanto às mudanças que dependem de regulamentação, caso do salário-família pago em razão de dependentes dos trabalhadores de baixa renda e do seguro contra acidentes de trabalho, é possível que as mudanças demorem a ser sentidas pelos domésticos. Algumas delas, como o auxílio-creche, não são aplicáveis, por exemplo, aos microempresários e poderiam representar um custo muito alto ao empregador doméstico.

- A regulamentação provavelmente vai ser no sentido de que isso é devido pelo Estado. Para o empregador doméstico, representaria uma despesa gigantesca e isso seria fatal para a categoria.

Direitos

Atualmente, o trabalhador doméstico tem apenas parte dos direitos garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral. Alguns dos direitos já garantidos são salário mínimo, décimo-terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante e licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. Veja aqui os novos direitos que a PEC pode garantir aos empregadores domésticos.

Direitos assegurados sem necessidade de regulamentação:

- Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável – Na prática, não deve haver mudança, já que os trabalhadores domésticos não costumam ter remuneração variável, como os garçons e vendedores, por exemplo.

- Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa – Na prática, segundo o consultor, o direito já é aplicado aos trabalhadores domésticos.

- Duração do trabalho normal de até 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada por acordo ou convenção coletiva – A mudança é uma das mais polêmicas, principalmente no caso dos trabalhadores que dormem no serviço. Quanto aos acordos, dificilmente haverá resultados práticos pela falta de entidades representativas de empregados e empregadores.

- Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal – Também deve gerar ônus aos empregadores, já que muitos exigem do empregado o trabalho em jornadas maiores.

- Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança – Como o texto é genérico, o consultor acredita que não deve haver muitas mudanças práticas, principalmente porque o trabalho doméstico não é de alto risco.

- Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho – Também não deve trazer mudanças, já que há poucas entidades representativas de empregados e empregadores.

- Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil – Para o consultor, será difícil provar a discriminação, principalmente no caso da diferença de salários porque, em geral, a maioria das casas não tem mais de um trabalhador doméstico.

- Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência – Segundo o consultor, também não deve gerar mudanças perceptíveis.

- Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos – Na prática, o Estatuto da Criança e do Adolescente já prevê essa proteção, segundo Eduardo Modena.

Direitos que dependem de regulamentação:

- Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, com indenização compensatória – Esse direito nunca foi regulamentado, mas há o direito assegurado ao trabalhador do recebimento de multa paga pelo empregador no valor de 40% do acumulado na conta do FGTS em caso de dispensa involuntária. Para o consultor, a aplicabilidade, neste caso, é imediata.

- Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário – Pago com recursos do FAT, o seguro é devido a inscritos no FGTS que são demitidos. Não gera ônus ao empregador.

- Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) – Pago pelo empregador no valor de 8% do salário do empregado, que poderá receber o valor acumulado nas hipóteses previstas em lei. Para o consultor, a aplicabilidade é imediata porque já há regulamentação.

- Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno – Segundo o consultor, o item ainda depende de regulamentação para a fixação dos percentuais aos domésticos. Por lei, trabalho noturno, nas atividades urbanas, é o realizado entre as 22h e as 5h.

- Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei – Dependendo da forma de regulamentação, pode gerar elevação de custos insustentável para o empregador doméstico. Para o consultor, é possível que sejam criadas alternativas como o pagamento pelo governo.

- Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas – Também pode gerar elevação de custos insustentável para o empregador doméstico. Para o consultor, é possível que sejam criadas alternativas como o pagamento pelo governo.

- Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa – Varia entre 1% e 3% do valor do salário de acordo com o risco. Ainda precisa ser regulamentado pelo governo. Quanto à indenização, na prática, já era devida.

Fonte: Senado Federal

PROCEDIMENTO PARA RESSARCIMENTO DE CUSTAS EM REVERSÃO

Publicado em 7 de Março de 2013 às 09h52

TRT2 - Procedimentos para ressarcimento da guia GRU

Alguns procedimentos do TRT da 2ª Região têm como pré-requisito o recolhimento da guia GRU – Guia de Recolhimento da União, e, no caso de esse ter sido feito de forma indevida, errônea ou dúplice, é possível pedir a restituição do valor.

O requerimento deve ser feito diretamente à Presidência deste Tribunal, juntando a devida documentação que o embasa e comprova, além de anexar os dados do interessado e também seus dados bancários, para o crédito da restituição, se for deferida.

Basta seguir a rota: na aba “Processos” do site do TRT-2, acesse Serviços On-line / Emissão de GRU / Restituição de GRU. Ou clique aqui. No novo portal do TRT-2, acesse a aba Serviços / Emissão de GRU.

Já no caso de restituição de guia DARF – Documento de Arrecadação de Receitas Federais, o requerimento deve ser efetuado junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, preferencialmente na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (rua Luiz Coelho, 197, Consolação, São Paulo-SP).

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

LEI 12.740/2012 Exigibilidade imediata ou diferida até regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego?

LEI 12.740/2012

Exigibilidade imediata ou diferida até regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego?

Comentários à decisão do processo 00002429420135020042 que suspendeu provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à ABREVIS antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho.

Eis a decisão:

42ª Vara do Trabalho de São Paulo - Capital

PROCESSO: 00002429420135020042

Vistos etc...

A Associação Brasileira de Empresas de Vigilância e Segurança – ABREVIS requer a tutela antecipada para suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho, determinando-se às Rés que se abstenham de praticar quaisquer atos de coação para exigir-lhes o pagamento imediato do adicional de periculosidade, sob pena de multa em montante capaz de dissuadi-los.

Alega que as rés, a despeito do disposto na Lei n.º 12.740/2012 e demais dispositivos da CLT, que determinam a prévia regulamentação por parte do Ministro do Trabalho e Emprego, estão exigindo das empresas de vigilância e segurança privada do Estado de São Paulo o pagamento imediato do adicional de periculosidade, incitando os trabalhadores das empresas à paralisação total de suas atividades a partir de 01/02/2013.

Dispõe o art. 193 da CLT:

Art. 193- São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I- inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II- roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Depreende-se, portanto, do referido dispositivo legal que não há uma determinação ao pagamento imediato do adicional de periculosidade aos empregados das empresas de Vigilância e Segurança, dependendo de prévia regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego.

Além disso, a prévia regulamentação pelo Ministério do Trabalho é necessária a fim de especificar as funções que teriam exposição permanente do trabalhador a, no caso, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, nos termos do art. 193, II, da CLT.

Não se pode deixar de registrar que os artigos 195 e 196 da CLT exige que seja efetuada perícia para a caracterização e a classificação da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, bem como que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho nessa condição somente serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho.

Portanto, pelo teor dos referidos dispositivos da CLT e da Lei n.º 12.740/2012, depreende-se que o pagamento do adicional de periculosidade não é imediato, dependendo de regulamentação por parte do Ministério do Trabalho.

Corroborando a necessidade de regulamentação, o e-mail da Coordenadora de Normatização e Registros à fl. 58, datado de 09/01/2013, informa que foi constituído Grupo Técnico composto por Auditores Fiscais do Trabalho, a fim de elaborar proposta de regulamentação das alterações legislativas promovidas pela Lei n.º 12.740/2012.

Os documentos às fls. 41/50 comprovam a convocação para realização de greve dos vigilantes a partir de 01/02/2013 a fim de reivindicar o pagamento do adicional de periculosidade independentemente de regulamentação pelo MTE.

No presente caso, considero presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que a nosso entender significa a impossibilidade de executar plenamente o comando emergente da sentença, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações da parte e a reversibilidade da medida, razão pela qual o pedido de tutela é procedente.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho, determinando-se às Rés que se abstenham de praticar quaisquer atos de coação para exigir-lhes o pagamento imediato do adicional de periculosidade.

Cite-se o réu para que apresente defesa em 10 dias.

Intime-se.

Fixo multa diária no valo de R$ 10.000,00 , em caso de descumprimento.

São Paulo, 05/02/2013.

Lycanthia Carolina Ramage

Juíza do Trabalho

Logo após a edição da Lei 12.740/2012 usei esse espaço para publicar minhas primeiras impressões acerca do dispositivo legal que criou o adicional de periculosidade para atividades de segurança e vigilância.

Sustentei que a lei necessita de regulamentação, entretanto, a falta dessa não impede sua aplicação imediata.

Em sendo assim, peço a devida vênia para comentar a decisão, bem como para discordar do entendimento exposto pela Douta Magistrada Lycanthia Carolina Ramage.

Não vou entrar no mérito sobre a competência funcional da Magistrada de 1º grau de Jurisdição.

Temos uma Lei aprovada em regular processo legislativo, sancionada pelo Executivo, e em plena vigência, mas que está com sua execução suspensa por decisão judicial.

Maria Helena Diniz conceitua lacuna como sendo:

faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora. [1]

Podemos, por assim dizer, que estamos diante de uma lacuna normativa, pois a Lei depende de regulamentação do Poder Executivo, mormente do Ministério do Trabalho e do Emprego.

Em sendo assim, diante de uma lacuna normativa o trabalhador ficará ao desamparo? Como o nosso ordenamento jurídico enfrenta essa situação?

Devemos entender o ordenamento jurídico como um sistema perfeito que prevê soluções para todas as situações.

O trabalhado não poderá ser desamparado diante de uma situação lacunosa.

Neste sentir o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e art. 126 do Código Civil Brasileiro.

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973, DOU 02.10.1973, com efeitos a partir de 01.01.1974)

O ordenamento jurídico brasileiro proíbe o “non liquet”, ou seja, ao Juiz não é dado a prerrogativa de deixar de pronunciar o direito alegando: silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei, sob pena de denegação da justiça.

É nesse aspecto, que de início, entendemos que a  Douta Magistrada, ao analisar o processo 00002429420135020042 não decidiu com o costumeiro acerto, pois não há que se falar em “suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do advento da norma regulamentar”.

Essa decisão é o mesmo que reconhecer a lacuna da norma e invocar o “non liquet”.

Entendemos que a lei está em perfeito vigor e é exigível, mormente em casos que não demandam sequer muita análise e seu enquadramento se dá a “primu ictu oculi”, ou seja a primeira vista.

Podemos citar como exemplos: vigilantes de banco ou seguranças de carros-fortes.

Nessas situações será que precisa de regulamentação para eficácia da lei?

Pensamos que não, pois a violência e o perigo são inerentes a essas atividades. A regulamentação ao nosso sentir servirá apenas para situações limítrofes e de difícil delineamento, como por exemplo: motoristas em transporte de cargas valiosas ou porteiros de edifícios.

Para finalizar, mesmo com a liminar em plena vigência suspendendo a exigibilidade do referido adicional de periculosidade, os trabalhadores devem exigir pronunciamento jurisdicional acerca do tema, pois agasalhados por norma vigente.

A decisão e a multa estabelecida precisam ser revogadas, sob pena de tornar morta a letra Lei, acobertar pela inércia do Poder Executivo, e se escusar de decisão jurídico-integrativa do Judiciário Especializado do Trabalho.

Por analogia invoco a aplicação do salário mínimo na remuneração do adicional de insalubridade, determinado pelo STF até que se venha estabelecer base de cálculos.

Por Wagner Luiz Verquietini, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Araçatuba, SP – Instituição Toledo de Ensino, Pós-Graduado “lato sensu” – ITE – Bauru – SP, em Direito Material e Processual do Trabalho, advogado sênior no escritório Bonilha Advogados.

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[1] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 70.