Já se passaram mais de 22 anos desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, entretanto, não foi editada Lei complementar regulamentando o inciso I, do art. 7º, que trata sobre a limitação do poder diretivo quanto à demissão sem justa causa.
Sem entrar no mérito deste dispositivo ser ou não auto-aplicável, o certo é que o art. 10º, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece algumas garantias de emprego, além de outras em diplomas esparsos.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Neste breve ensaio estudo algumas questões polêmicas surgidas em nossos tribunais acerca da estabilidade provisória da empregada gestante.
Em contratos por prazo indeterminado, com gravidez confirmada e ciência do empregador, não há mais discussões, ou seja, é pacífico que a empregada tem garantido seu emprego desde a confirmação até cinco meses após o parto.
Os problemas começam a surgir em:
a) Gravidez confirmada em contratos de experiência;
b) Quando a empregada não tem conhecimento da gravidez no momento da demissão, ou mesmo sabendo oculta o fato do empregador; e
c) Principalmente quando a empregada engravida durante o período de aviso prévio indenizado.
Em que pese existir outros pontos à discussão, o certo é que estes são os que vêm tomando mais tempo nos debates doutrinários e judiciais, e que realmente merecem atenção mais dedicada.
A garantia da empregada no ciclo gravídico-puerperal é medida que atende ao elevado espírito social, da vida, saúde, maternidade, ou seja, dignidade da pessoa humana, portanto, não comporta nenhuma exceção, bastando apenas a prova da gravidez e a despedida injustificada.
O art. 165 da Consolidação das Leis do Trabalho considera como dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, econômico ou financeiro.
As empresas, por outro lado, se sentem injustiçadas, bem como reclamam má-fé das empregadas que engravidam no período de aviso prévio indenizado, deixam de comunicar este fato no momento da rescisão contratual ou quando constatam a gravidez somente após o exame demissional.
A defesa das empresas é baseada na injustiça, pois, nestas situações demitem na certeza de que estão agindo corretamente e somente um bom tempo depois tomam conhecimento dos fatos através de demandas judiciais em que se pede reintegração ou correspondente indenização. Alegam ainda que quase na maioria dos casos estas vêm após o término do prazo de estabilidade o que se caracterizaria como pretensão de indenização pura e simples.
É até compreensível a irresignação dos empregadores, mas as mesmas não são justificáveis, vez que o confronto entre o interesse empresarial e o bem jurídico tutelado é muito desproporcional, pois, em um dos lados está o nascituro, um ser indefeso clamando por sua dignidade, por sua vida!
Após a edição da Súmula 244, o C. TST praticamente apaziguou a celeuma em torno da discussão se há ou não garantia de emprego da empregada em ciclo gravídico-puerperal quando o empregador desconhece seu estado no momento da resilição contratual. Vejamos o teor da Súmula:
Nº 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 88 E 196 DA SDI-1)
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Portanto, esta orientação Jurisprudencial praticamente sepulta a maioria dos argumentos das empresas. Não há que se falar em desconhecimento, pois, a responsabilidade é objetiva, bastando apenas a confirmação e despedida injusta; não há que se argumentar que a empregada demorou para avisar ou que somente ingressou com a ação após o término do período de estabilidade, vez que há respaudo no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
Entretanto, com relação ao inciso III, da Súmula supra citada, o que parecia certo ganhou um novo ingrediente e contorno.
O C. TST sedimentou entendimento no sentido de que nos contratos a termo, por prazo determinado, incluídos os de experiência não geram garantia de emprego, inclusive com relação à empregada gestante.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal em atenção ao RE-458807/BA reabriu a discussão quando o Ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática, reformou decisão do C. TST, e reconheceu a estabilidade provisória de empregada gestante contratada por prazo determinado.
Portanto, diante do princípio da máxima eficácia constitucional, mesmo em se tratando de empregada em contrato de experiência é garantida a estabilidade provisória contida no art. 10º, inciso II, letra “b”, da ADCT.
VERQUIETINI, Wagner Luiz
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