LEI 12.740/2012
Exigibilidade imediata ou diferida até regulamentação do
Ministério do Trabalho e Emprego?
Comentários à decisão do processo 00002429420135020042 que suspendeu provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à ABREVIS antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho.
Eis a decisão:
42ª Vara do Trabalho de
São Paulo - Capital
PROCESSO:
00002429420135020042
Vistos
etc...
A
Associação Brasileira de Empresas de Vigilância e Segurança – ABREVIS requer a
tutela antecipada para suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de
cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do
advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho, determinando-se
às Rés que se abstenham de praticar quaisquer atos de coação para exigir-lhes o
pagamento imediato do adicional de periculosidade, sob pena de multa em
montante capaz de dissuadi-los.
Alega
que as rés, a despeito do disposto na Lei n.º 12.740/2012 e demais dispositivos
da CLT, que determinam a prévia regulamentação por parte do Ministro do
Trabalho e Emprego, estão exigindo das empresas de vigilância e segurança privada
do Estado de São Paulo o pagamento imediato do adicional de periculosidade, incitando
os trabalhadores das empresas à paralisação total de suas atividades a partir de
01/02/2013.
Dispõe
o art. 193 da CLT:
Art.
193- São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza
ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição
permanente do trabalhador a:
I-
inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II-
roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança
pessoal ou patrimonial.
Depreende-se,
portanto, do referido dispositivo legal que não há uma determinação ao
pagamento imediato do adicional de periculosidade aos empregados das empresas
de Vigilância e Segurança, dependendo de prévia regulamentação do Ministério do
Trabalho e Emprego.
Além
disso, a prévia regulamentação pelo Ministério do Trabalho é necessária a fim
de especificar as funções que teriam exposição permanente do trabalhador a, no caso,
roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança
pessoal ou patrimonial, nos termos do art. 193, II, da CLT.
Não se
pode deixar de registrar que os artigos 195 e 196 da CLT exige que seja efetuada
perícia para a caracterização e a classificação da periculosidade, segundo as normas
do Ministério do Trabalho, bem como que os efeitos pecuniários decorrentes do
trabalho nessa condição somente serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva
atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho.
Portanto,
pelo teor dos referidos dispositivos da CLT e da Lei n.º 12.740/2012, depreende-se
que o pagamento do adicional de periculosidade não é imediato, dependendo de
regulamentação por parte do Ministério do Trabalho.
Corroborando
a necessidade de regulamentação, o e-mail da Coordenadora de Normatização e
Registros à fl. 58, datado de 09/01/2013, informa que foi constituído Grupo
Técnico composto por Auditores Fiscais do Trabalho, a fim de elaborar proposta
de regulamentação das alterações legislativas promovidas pela Lei n.º 12.740/2012.
Os
documentos às fls. 41/50 comprovam a convocação para realização de greve dos
vigilantes a partir de 01/02/2013 a fim de reivindicar o pagamento do adicional
de periculosidade independentemente de regulamentação pelo MTE.
No
presente caso, considero presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código
de Processo Civil, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,
que a nosso entender significa a impossibilidade de executar plenamente o comando
emergente da sentença, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações da
parte e a reversibilidade da medida, razão pela qual o pedido de tutela é
procedente.
Ante o
exposto, defiro o pedido liminar para suspender provisoriamente a eficácia e a
exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas
à Autora antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério
do Trabalho, determinando-se às Rés que se abstenham de praticar quaisquer atos
de coação para exigir-lhes o pagamento imediato do adicional de periculosidade.
Cite-se
o réu para que apresente defesa em 10 dias.
Intime-se.
Fixo
multa diária no valo de R$ 10.000,00 , em caso de descumprimento.
São
Paulo, 05/02/2013.
Lycanthia Carolina
Ramage
Juíza
do Trabalho
Logo
após a edição da Lei 12.740/2012 usei esse espaço para publicar minhas
primeiras impressões acerca do dispositivo legal que criou o adicional de
periculosidade para atividades de segurança e vigilância.
Sustentei
que a lei necessita de regulamentação, entretanto, a falta dessa não impede sua
aplicação imediata.
Em
sendo assim, peço a devida vênia para comentar a decisão, bem como para
discordar do entendimento exposto pela Douta Magistrada Lycanthia Carolina
Ramage.
Não
vou entrar no mérito sobre a competência funcional da Magistrada de 1º grau de
Jurisdição.
Temos
uma Lei aprovada em regular processo legislativo, sancionada pelo Executivo, e
em plena vigência, mas que está com sua execução suspensa por decisão judicial.
Maria
Helena Diniz conceitua lacuna como sendo:
faltas
ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas
situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial
jurídico-integradora. [1]
Podemos,
por assim dizer, que estamos diante de uma lacuna normativa, pois a Lei depende
de regulamentação do Poder Executivo, mormente do Ministério do Trabalho e do
Emprego.
Em
sendo assim, diante de uma lacuna normativa o trabalhador ficará ao desamparo? Como
o nosso ordenamento jurídico enfrenta essa situação?
Devemos
entender o ordenamento jurídico como um sistema perfeito que prevê soluções
para todas as situações.
O
trabalhado não poderá ser desamparado diante de uma situação lacunosa.
Neste
sentir o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e
art. 126 do Código Civil Brasileiro.
Art.
4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
Art.
126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais;
não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de
direito. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973, DOU
02.10.1973, com efeitos a partir de 01.01.1974)
O
ordenamento jurídico brasileiro proíbe o “non liquet”, ou seja, ao Juiz não é
dado a prerrogativa de deixar de pronunciar o direito alegando: silêncio, obscuridade
ou insuficiência da lei, sob pena de denegação da justiça.
É
nesse aspecto, que de início, entendemos que a Douta Magistrada, ao analisar o processo 00002429420135020042 não decidiu com o costumeiro acerto, pois não
há que se falar em “suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de
cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do
advento da norma regulamentar”.
Essa
decisão é o mesmo que reconhecer a lacuna da norma e invocar o “non liquet”.
Entendemos
que a lei está em perfeito vigor e é exigível, mormente em casos que não demandam
sequer muita análise e seu enquadramento se dá a “primu ictu oculi”, ou seja a
primeira vista.
Podemos
citar como exemplos: vigilantes de banco ou seguranças de carros-fortes.
Nessas
situações será que precisa de regulamentação para eficácia da lei?
Pensamos
que não, pois a violência e o perigo são inerentes a essas atividades. A regulamentação
ao nosso sentir servirá apenas para situações limítrofes e de difícil
delineamento, como por exemplo: motoristas em transporte de cargas valiosas ou
porteiros de edifícios.
Para
finalizar, mesmo com a liminar em plena vigência suspendendo a exigibilidade do
referido adicional de periculosidade, os trabalhadores devem exigir
pronunciamento jurisdicional acerca do tema, pois agasalhados por norma vigente.
A
decisão e a multa estabelecida precisam ser revogadas, sob pena de tornar morta
a letra Lei, acobertar pela inércia do Poder Executivo, e se escusar de decisão
jurídico-integrativa do Judiciário Especializado do Trabalho.
Por
analogia invoco a aplicação do salário mínimo na remuneração do adicional de insalubridade,
determinado pelo STF até que se venha estabelecer base de cálculos.
Por
Wagner Luiz Verquietini, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Faculdade de Direito de Araçatuba, SP – Instituição Toledo de Ensino,
Pós-Graduado “lato sensu” – ITE –
Bauru – SP, em Direito Material e Processual do Trabalho, advogado sênior no
escritório Bonilha Advogados.
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