LEI 12.740/2012 Primeiras impressões acerca do Adicional de Periculosidade para atividades dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

LEI 12.740/2012

Primeiras impressões acerca do Adicional de Periculosidade para atividades dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A Presidenta Dilma Rousseff sancionou a Lei 12.740/2012 (DOU 10.12.2012) que altera o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. Garantir o direito ao adicional de periculosidade aos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Abordaremos no presente esboço apenas os aspectos contidos no inciso II, do art. 193, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 1º O art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 193.São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

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§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo." (NR

Sempre que se insere uma nova Lei no ordenamento jurídico é necessário interpretá-la para extrair no mínimo seu sentido e alcance.

O sistema jurídico é composto de um emaranhado de normas-princípios e normas-regras hierarquicamente organizadas. Assim, quando nasce uma nova Lei esta não é única e independente, mas sim implantada no sistema e para gerar efeitos necessita de integração e interpretação.

É por este motivo que os estudiosos do direito costumam dizer que após a promulgação e a publicação de uma lei ela ganha vida própria, se desvinculando, inclusive, da vontade e intenção de seu criador, podendo tomar rumos não previstos ou imaginados.

O primeiro ponto a ser analisado é se a mesma é autoaplicável ou se necessita de regulamentação?

A análise do Inciso II deve ser feito em compasso com o “caput”. Assim, entendemos que o Ministério do Trabalho e emprego ainda deverá regulamentar o dispositivo legal para dizer por exemplo o que serão consideradas “outras espécies de violência física”.

Para se aferir o risco será necessária perícia ou é inerente à própria atividade, a qual passa a ser considerada de risco?

O art. 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim dispõe:

Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Até o momento, por conta da presente disposição legal, o Tribunal Superior do Trabalho sempre entendeu, em casos de exposição à eletricidade, combustíveis, explosivos e radiações ionizantes, imprescindível a realização de perícia técnica para aferir se o trabalho se dá em condições periculosas.

Ao nosso sentir a periculosidade no caso de profissionais de segurança pessoal ou patrimonial é inerente à atividade, portanto, medidaqualitativamente, dispensando, assim, a perícia. Entretanto, como esta matéria ainda dependerá de regulamentação do Ministério do Trabalho e do Emprego,quando poderão ser inseridos critérios, os quais necessitarão de perícia técnica.

Será possível se elidir a periculosidade na forma do art. 194 da Consolidação das Leis do Trabalho?

Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977, DOU 23.12.1977).

Da mesma forma, entendemos que a resposta será dada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, mas de antemão acreditamos ser impossível se elidir a periculosidade através de equipamentos de proteção individual ou coletiva, vez que nos parece ser inerente à própria atividade de segurança pessoal ou patrimonial.

Para a percepção do adicional de periculosidade o profissional deverá ser um trabalhador de empresas de segurança ou vigilância, ou será estendido a todos os que estiverem sujeitos a roubos ou outras espécies de violência física?

Esta nos parece ser uma das questões mais difíceis de serem respondidas e com certeza demandará maior amadurecimento doutrinário e jurisprudencial.

A lei 12.740/2012 nasceu do Projeto de Lei 1.033/2003 da Deputada Vanessa Grazziotin (PCdoB) e tinha a seguinte redação original:

Art. 1º. Fica reconhecida como perigoso a atividade de vigilância ou de transporte de valores, passando o empregado que a exerce a ter direito a uma remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber, a título de adicional de periculosidade, a qual se incorpora ao salário para todos os efeitos legais.

Esta redação foi substituída através de Emenda do Senado Federal, sendo inclusive a aprovada em ambas Casas Legislativas.

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A princípio nos parece que o Legislador quis restringir o alcance da norma aos empregados de empresas de vigilância e segurança.

Entretanto, pensamos que o alcance da norma deve ser mais amplo.

De acordo com o art. 10 da Lei 7.102/83 somente poderia ser considerado vigilante o empregado contratado por estabelecimentos financeiros ou por empresas especializadas em prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores, para impedir ou inibir ação criminosa.

Com a edição da Lei 8.863/94 o conceito sofreu substancial modificação e passou a ser considerado o empregado contratado para a execução das atividades definidas nos incisos I e II do caput e §§ 2º, 3º e 4º do art. 10.

Preleciona o citado art. 10 da L. 7.102/83, já com a nova redação, dada pela Lei 8.863/94 e Decreto Decreto 89.056/83:

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de:

I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas;

II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

§ 1º (omissis)

§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residenciais; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas.

§ 3º Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal, as empresas definidas no parágrafo anterior.

§ 4º As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes.

Assim, entendemos que o conceito de vigilante e segurança foi modificado e ampliado, passando a ser considerado como tal o empregado contratado tanto por empresas que tenham objeto econômico específico voltado à segurança, vigilância e transporte de valores, como por outras, com objetivos sociais distintos.

A partir desse pressuposto é possível se interpretar a Lei 12.740/2012 no sentido de alcançar não somente os empregados de empresas especializadas de segurança e vigilância como todos os que exerçam atividadessujeitas a roubos ou outras espécies de violência física. É nesse aspecto inclusive que poderá ser necessária perícia para aferir se a atividade é ou não de risco.

A partir desse pressuposto é possível se estender, por exemplo, o adicional de periculosidade aos porteiros de edifícios residenciais?

Pelo fato de que a Lei dispõe expressamente que o empregado deve exercer atividade que implique em risco acentuado nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, pensamos, de imediato e sem muita reflexão que sim, pois os condomínios residenciais e comercias são alvos constantes de roubos e violências físicas.

O adicional de periculosidade deve ser calculado sobre o salário base ou sobre a totalidade da remuneração auferida pelo empregado?

Assim, dispõe o parágrafo primeiro do art. 193 da CLT:

§ 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977, DOU 23.12.1977).

A Lei é bastante clara e não deixa dúvidas, o adicional de periculosidade deverá ser calculado apenas sobre o salário nominal e não sobre a totalidade da retribuição do empregado.

Aproveitado o momento, com relação a este aspecto deve se atentar para o seguinte problema:

O art. 3º da Lei 12.740/2012, diz o seguinte:

Art. 3º Fica revogada a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985.

A Lei 7.369/1985 criou o adicional de periculosidade para os eletricitários, e em seu art. 1º preceituava que a compensação pelo risco deveria ser calculada sobre a totalidade do salário que o empregado recebia da empresa, não se limitando, assim, ao salário meramente nominal.

Art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber. (Vide Decreto nº 92.212, de 1985)

Como a Lei 12.740/2012 revogou expressamente a Lei 7.369/1985 concluímos de imediato que o adicional de periculosidade será calculado para todas as atividades apenas sobre o salário básico.

Dessa feita, a Súmula 191 do C. TST deverá ser revista, pois a parte final ficou sem sentido e contrário à Lei.

Nº 191 - ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA - NOVA REDAÇÃO

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Por fim, a questão relativa à aplicação da Lei no tempo.

A partir de quando é devido o adicional de periculosidade para os empregados nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial?

Entendemos que às regras de Direito Material regem-se pelo princípio do “tempus regitactum”, ou seja, o tempo rege o ato. Assim, a Lei, quando não existe previsão expressa, é feita para o futuro.

Dessa feita, pensamos que somente a partir da edição da Lei 12.740/2012 é que os empregados que estejam na situação prevista é que passarão a ter direito ao adicional de periculosidade, ao nosso sentir independentemente de regulamentação administrativa.

Por analogia decisão do STJ:

Relativamente ao enquadramento de atividade como especial, a jurisprudência é firme no sentido de que as relações jurídicas decorrentes do exercício das atividades especiais devem ser sempre interpretadas de acordo com a legislação vigente à época do exercício da atividade, de forma que a sua prova depende da regra incidente em cada período (tempus regitactum). (STJ, AGRESP nº 662658/MG, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, DJU: 04/04/05; RESP nº 551917/RS, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU: 15/09/2008).

Assim, o tempo anterior a Lei não é devido o adicional de periculosidade, mesmo que o tenha trabalhado em condições de risco.

Conforme argumentamos no início essa são apenas nossas impressões iniciais acerca do alcance e aplicação da Lei 12.740/2012. Não temos a pretensão nem a arrogância de estar com a razão, pois esta virá com reflexões mais profundas e densasda doutrina e jurisprudência.

Por Wagner Luiz Verquietini, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Araçatuba, SP – Instituição Toledo de Ensino, Pós-Graduado “lato sensu” – ITE – Bauru – SP, em Direito Material e Processual do Trabalho, advogado sêniorno escritório Bonilha Advogados.