RECLAMAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, §1°, DA LEI 8.666/1993, CUJA VALIDADE FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 10/DF (REL. MIN. CEZAR PELUSO). DESCUMPRIMENTO. LIMINAR DEFERIDA.
1. A reclamação revela-se apta à preservação da competência desta Suprema Corte e à garantia da autoridade de suas decisões. (Rcl n. 336-DF, Relator Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 19.12.1990).
2. A constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 24.11.2010, na ADC 16-DF (Rel. O Ministro CEZAR PELUSO).
3. A nova redação da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, não autoriza, ao menos em sede de cognição sumária, exegese pela qual se presuma a omissão do Poder Público na fiscalização, pela empresa contratada, do regular cumprimento de suas obrigações trabalhistas, mercê da presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública
4. Medida cautelar concedida.
Decisão: Cuida-se de reclamação ajuizada pela União contra acórdão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, prolatado nos autos do AIRR 309100-13.2009.5.12.0039, que negou provimento a agravo de instrumento interposto contra decisão que negara seguimento a recurso de revista. Este, por seu turno, impugnava acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, que negara provimento a recurso ordinário interposto contra decisão da 3ª Vara do Trabalho de Blumenau/SC.
A Reclamante foi condenada, na qualidade de responsável subsidiária, ao pagamento de verbas rescisórias postuladas em reclamação trabalhista pela Interessada Katia Patricia Vieira, concernentes a contrato de trabalho celebrado com Múltipla Terceirização Ltda., empresa prestadora de serviços contratada pela Administração Pública Federal.
A decisão reclamada aplicou a Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, com redação aprovada pelo Pleno daquela Corte em 2011. Sustenta a Reclamante a afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, em que foi declarada a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, acrescentando que a menção a uma eventual culpa in vigilando da Administração Pública, sem a aferição concreta de omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, não poderia afastar a incidência da decisão na ADC nº 16, dotada de eficácia erga omnes.
É o relatório. Passo a decidir.
Entendo presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. O instituto da reclamação revela-se apto à preservação da competência desta Suprema Corte e à garantia da autoridade de suas decisões. Neste aspecto, faz-se necessário referir a orientação consolidada pelo Plenário desta Corte, na Rcl n. 336-DF, Relator Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 19.12.1990:
RECLAMAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DE DECISÃO EMANADA DO STF - INOCORRÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA. - A reclamação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê - Ação (Pontes de Miranda, "Comentários ao Código de Processo Civil", tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima, "O Poder Judiciário e a Nova Constituição", p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, "apud" Cordeiro de Mello, "O processo no Supremo Tribunal Federal", vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão, "A Correição Parcial", p. 110, 1969), medida de Direito Processual Constitucional (José Frederico Marques, " Manual de Direito Processual Civil", vol 3., 2. parte, p. 199, item n. 653, 9. ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) - configura, modernamente, instrumento de extração constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "l") e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, "f").
Quanto ao tema específico, cabe ressaltar que a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 24.11.2010, na ADC 16-DF, Relator o Ministro Ministro CEZAR PELUSO, verbis:
“EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
O acórdão reclamado expressamente invoca a Súmula 331, inciso IV, do TST, em sua redação atualmente vigente, verbis:
“V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” (grifo acrescentado)
Observa-se que, ao lastrear seu julgamento na atual redação da Súmula nº 331, IV, a 2ª Turma do TST adota a premissa de que competia à Administração Pública demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, estabelecendo, em desfavor do Poder Público, o ônus probatório de que não teria incorrido em omissão.
Essa não foi, contudo, a conclusão alcançada pelo STF no julgamento da ADC 16, muito embora, em obter dicta, tenham os eminentes Pares tangenciado a questão. Na oportunidade, restou claro que a transferência automática de responsabilidade à Administração Pública pelos encargos trabalhistas de empresa por ela contratada na terceirização de serviços violava o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, expressamente declarado constitucional.
Sob a mesma perspectiva, tem-se, ao menos em sede de cognição sumária, que a atribuição à Administração Pública do onus probandi quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por empresas terceirizadas estabelece uma presunção de ilegitimidade dos atos da Administração Pública, incongruente com o ordenamento jurídico pátrio e, mais ainda, uma verdadeira presunção contra legem, ocasionando, na prática, idênticos efeitos aos que seriam produzidos mediante a aplicação da redação anterior da Súmula nº 331, IV, do TST, reiteradas vezes considerada incompatível com o acórdão prolatado pelo STF no julgamento da ADC nº 16.
Afigura-se, portanto, a afronta à autoridade de decisão do STF dotada de eficácia erga omnes, admitindo, nos termos do art. 102, I, “l”, da Constituição Federal, o ajuizamento da reclamação.
Em virtude do exposto, concedo a medida liminar para suspender a acórdão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, prolatado nos autos do AIRR 309100-13.2009.5.12.0039, até o julgamento de mérito da reclamação.
Solicitem-se informações ao reclamado. Após, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.
Publique-se.
Brasília, 7 de fevereiro de 2012.
Ministro Luiz Fux
Relator
Documento assinado digitalmente
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