ATESTADOS MÉDICOS

ATESTADOS MÉDICOS

Sem a presunção de tentar esgotar o tema, ou de defender um posicionamento majoritário, teceremos algumas singelas considerações sobre os aspectos mais polêmicos relacionados às faltas justificadas ao trabalho por motivos de doenças, e comprovadas mediante atestados médicos. Os questionamentos mais frequentes por empregados e empregadores são:

a) As faltas ao trabalho, devidamente atestadas, por doenças garante o pagamento integral dos salários, DSR’s, férias e 13ºs salários?

b) O empregado pode se ausentar do serviço para cuidar de filhos, pessoas enfermas da família, ou seja, atestado de pessoa diversa da do trabalhador?

c) A empresa pode recusar atestados e descontar as horas ou dias de afastamento usados em consultas, procedimentos ou de repouso e tratamento médicos?

d) Existe uma ordem de preferência para o fornecimento de atestados, e quais as consequências de seu desrespeito?

e) Qual a atitude que a empresa pode tomar em casos em que o mesmo empregado falte muitas vezes pela mesma doença?

f) O uso de atestados falsos ou rasurados é passível de demissão por justa causa? e como aferir sua validade?

O tema de ausência ao trabalho, justificada por problemas de saúde está disciplinada em alguns dispositivos legais, bem como poderá constar de Convenções Coletivas de Trabalho.

De início vejamos o que consta do art. 6º, letra “f”, da lei 605/49:

Art. 6º. Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

§ 1º. São motivos justificados:

(...)

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

Para que o empregado faça jus à integralidade da remuneração semanal e consequentemente mensal, ai inclusos os descansos semanais remunerados terá de cumprir dois requisitos: frequência e pontualidade.

1) Quando não há faltas injustificadas, pode se dizer que o trabalho é frequente – contínuo. As ausências justificadas são principalmente as contidas no art. 473 da CLT;

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III - por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

Nota: Ver § 1º, art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dispõe sobre o prazo da licença-paternidade e revoga tacitamente este inciso.

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do artigo 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);

Nota: Ver Súmula nº 155, do TST.

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. (NR) (Inciso acrescentado pela Lei nº 11.304, de 11.05.2006, DOU 12.05.2006)

2) Da mesma forma o empregado não poderá se atrasar injustificadamente ao serviço, sendo admitido apenas atrasos não superiores a 5 minutos (art. 58, § 1º, CLT).

Em sendo assim, se o empregado faltar ao trabalho por motivos de doenças, devidamente atestado, não perderá o salário e nem mesmo o DSR’s.

Nos termos do art. 60, § 4º, da Lei 8.213/91 os primeiros 15 dias de afastamento, por motivos de doença, ou acidente do trabalho é de responsabilidade da empresa, a partir do 16º dia, se a incapacidade devidamente atestada persistir o pagamento é feito pelo INSS, mediante perícia.

Se o afastamento for superior a 15 dias e inferior a seis meses o empregado não perde o direito às férias e nem ao 13º salário, sendo que com relação este o pagamento será proporcional ao tempo de afastamento entre a empresa e a Previdência Social.

Já com relação às férias, se o contrato de trabalho ficar suspenso por mais de seis meses, o empregado perderá o direito às férias, sendo que quando do retorno se iniciará um novo período aquisitivo para as férias, ou seja, se inicia do zero.

A princípio as ausências ao trabalho previstas no art. 6º, § 1º, letra “f” da Lei 605/49 se refere à pessoa do trabalhador. Mas se o filho menor da empregada necessitar de tratamento médico as faltas podem ser justificadas através de atestados e garantir o recebimento integral dos salários?

Essa é uma questão polêmica, vez que o art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho e nem o art. 6º, § 1º, letra “f” da Lei 605/49 preveem esta justificativa.

Entretanto, através de uma revisitação conceitual, defendemos que é justificada a ausência nessa hipótese, devendo, pois o empregador facultar a ausência e garantir-lhe o pagamento integral dos salários, mormente quando não existem outras formas de socorrer o menor.

Nesse sentir o julgado TRT 09ª R. – Proc. 11738-2011-664-09-00-2 – (Ac. 55650-2012) – 3ª T. – Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior – DJe 30.11.2012.

Com relação à possibilidade de recusa de atestados pelo empregador entendemos que somente poderá se sustentar em casos de falsidade dos mesmos, ou mediante junta médica.

Assim, se o empregado apresentar um atestado válido a empresa somente poderá recusá-lo e não pagar os salários se comprovar através de junta médica que o trabalhador está apto ao trabalho. Nesse sentir, por analogia o parecer CFM n.º 15/95.

Esse caso é muito corriqueiro no âmbito laboral, e para que a empresa não venha a ser prejudicada deverá encaminhar o empregado para uma avaliação perante uma junta médica, composta de dois ou mais profissionais.

Muito se questiona quanto a existência de uma ordem a ser seguida; se há obrigatoriedade de o atestado médico ser oriundo do convênio da empresa.

O parágrafo 2º, do art. 6º, da Lei 605/49, estabelece a seguinte ordem de preferência:

§ 2º. A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.

Conforme art. 60, § 4º, da Lei 8.213/91 é estabelecida a seguinte ordem de preferência para efeitos previdenciários:

§ 4º. A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

Ainda temos o teor das Súmulas n.º 15 e 282 do C. TST:

Nº 15 - ATESTADO MÉDICO

A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.

Nº 282 - ABONO DE FALTAS. SERVIÇO MÉDICO DA EMPRESA

Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho.

Conjugando os dispositivos legais e jurisprudencial da mais alta Corte de Justiça Trabalhista podemos concluir pela seguinte ordem de preferência:

1) atestados médicos de serviços próprios ou mantidos pela empresa, e ou conveniados com esta;

2) Serviços médicos mantidos ou conveniados pelos Sindicatos;

3) Rede pública de saúde;

4) Médico particular do empregado, mantido as suas espeças ou através de convênios próprios; e

5) Médico perito do INSS quando ultrapassar 15 dias de afastamento.

No nosso entendimento, é bom frisar que se trata apenas de uma ordem de preferência, ou seja, não obrigatória. A empresa não pode recusar um atestado médico válido por quebra dessa ordem. A recusa somente poderá se operar se o atestado for falso ou contrariado por junta médica.

Se o empregado começar a faltar repetitivamente pela mesma doença e se somados esses afastamentos ultrapassar 15 dias a empresa pode encaminhá-lo ao médico do trabalho e consequentemente um afastamento pela previdência social, vez que a bilateralidade do contrato pressupõe o desempenho de suas funções para o recebimento dos salários, vez que empresa visa lucros e não é instituição de caridade.

Por fim a questão polêmica dos atestados falsos, como combater, quais as consequências?

Diante da facilidade de se confeccionar um atestado fraudulento, essa prática é endêmica e a sociedade não pode ficar alheia, bem como devem procurar soluções para contorna-la.

Os atestados médicos devem cumprir um mínimo de requisitos legais: médico devidamente inscrito e regular perante o CRM de seu Estado; data, hora, assinatura e carimbo do médico em papel timbrado que comprove a autenticidade da instituição ou de consultório particular; inserção da Classificação Internacional de Doenças – CID-10; um breve relatório sobre sua decisão; e tempo necessário de afastamento, horas ou dias.

Em desconfiando de fraudes ou adulterações a empresa poderá solicitar esclarecimentos ao médico ou instituição emitente, os quais sob as penas da lei deverão prestá-los, vez que esse tipo de fraude é capitulado no Código Penal, arts. 297 e 302.

Constatada a fraude, os efeitos trabalhistas podem implicar inclusive em demissão por justa causa, na forma do art. 482, “a”, da CLT, ou seja, ato de improbidade, já que quebrada a boa-fé e a lealdade contratual.

Experiência interessante, e que poderia se converter em Lei, é a da Associação Paulista de Medicina que criou o “e-atestado”, ou seja, uma ferramenta, nos moldes da utilizada pela Secretaria da Receita Federal, e tantos outros órgãos, que seria capaz de aferir a autenticidade do documento via online no próprio portal da APM.

O uso dessa ferramenta significaria um forte golpe na indústria dos atestados falsos, bem como determinaria o fim das rasuras feitas pelos empregados, pois facilmente descobertas.

Conforme informado no início não temos como esgotar o tema, e com certeza muitos aspectos importantes não foram abordados, mas as informações prestadas dá um panorama geral sobre o instituto e tira algumas das mais importantes e recorrentes dúvidas.

Empresa é condenada por dispensar empregada logo após retorno de tratamento de câncer

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A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por unanimidade, condenar a empresa Só Blindados Veículos S.A. a indenizar em R$ 15 mil por danos morais uma secretária dispensada um mês após retornar do tratamento de saúde em virtude de câncer. Com a demissão, a trabalhadora teve o seu plano de saúde cancelado.

O TRT-SP declarou a nulidade da dispensa e determinou o retorno da trabalhadora ao emprego, com sua imediata inclusão no convênio de saúde fornecido aos empregados, após constatar que a empresa tinha conhecimento do seu estado de saúde. O acórdão ressalta que a Só Blindados não comprovou que a dispensa tivesse ocorrido por critérios técnicos, como baixa produtividade ou desempenho insatisfatório, por exemplo. O Regional, entretanto, reformou a condenação ao pagamento de dano moral, no valor de R$ 15 mil, imposta pela 70° Vara do Trabalho de São Paulo, por entender que a empresa não provocou a doença nem contribuiu para o seu agravamento.

Em seu recurso ao TST, a secretária sustentou que, de fato, a empresa não teve culpa pela sua doença. Porém entendeu que, diante do seu estado, a demissão foi injustificada, pois a ruptura contratual trouxe como consequência o término da cobertura do plano de saúde, fato que lhe teria causado "sofrimento indenizável".

A relatora do recurso, ministra Kátia Magalhães Arruda, restabelecer a sentença que havia concedido o dano moral. Para ela, a dispensa sem justa causa, embora seja direito do empregador, pode se configurar em abuso de direito, quando o empregado é acometido de doença grave.

A relatora observou que a jurisprudência do TST acerca da presunção discriminatória da dispensa de empregado portador de doença grave já foi uniformizada por meio da Súmula 443, "que presume como discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito", impondo ao ofensor a obrigação de indenizar a vítima.

O voto da relatora enfatizou que o registro feito pelo TRT de que houve a dispensa abusiva, por discriminação, autoriza o entendimento de que foram preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da indenização - dor moral, nexo de causalidade entre a ação e o dano e culpa da empregadora. A ministra considerou, por fim, desnecessária a discussão sobre a origem da doença.

(Dirceu Arcoverde/CF)

Processo: RR-235400-84.2009.5.02.0070

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

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TRABALHADORES DOMÉSTICOS - DIREITOS

Ministra Delaíde Arantes fala sobre direitos dos trabalhadores domésticos

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A ministra Delaíde Miranda Arantes conhece de perto a realidade do trabalho doméstico. Depois de ter trabalhado nessa condição como meio de ter acesso ao estudo, especializou-se em Direito do Trabalho, foi conselheira do Conselho Estadual da Mulher do Estado de Goiás e é autora do livro "O Trabalho Doméstico – Direitos e Deveres". Na entrevista, ela fala dos diversos aspectos dessa modalidade de trabalho.

Por que o trabalho doméstico não foi contemplado pela CLT, tendo em vista o grande contingente desse tipo de trabalhador no Brasil (segundo o IBGE, cerca de sete milhões)?

Ministra Delaíde - A CLT foi concebida em 1943, apenas 55 anos depois do fim da escravidão – portanto, numa época em que o trabalho doméstico estava impregnado das memórias do trabalho escravo. Os operários urbanos, sobretudo os das grandes fábricas, foram os grandes responsáveis pela conquista da maioria dos direitos trabalhistas, fruto da organização sindical, das greves e dos movimentos sociais intensos daquele período. Somente decorridos 29 anos, em 1972, a Lei 5.589/72 estabeleceu alguns direitos aos trabalhadores domésticos.

Por isso a CLT também excluiu outras categorias, como os trabalhadores rurais e os avulsos, dicotomia superada pela Constituição de 1988. Entretanto, os domésticos foram os únicos a manter a condição de discriminação até os dias de hoje, mesmo compondo a categoria profissional mais numerosa do país. Um dos fatores responsáveis por essa desigualdade é a permanência de resquícios escravagistas no tratamento dispensado ao trabalhador doméstico.

A falta de organização da categoria profissional também contribui para esse fenômeno, assim como o paradoxo gerado pelo fato de o profissional doméstico ser remunerado por outro trabalhador assalariado, muitas vezes vítima de baixos salários e do desemprego. São particularidades que constituem obstáculos à consolidação da igualdade de direitos, que, felizmente, hoje, está próxima de ser alcançada. A permanência dessa categoria profissional como subclasse trabalhadora é inadmissível diante dos avanços políticos, sociais e econômicos do país.

A aprovação em segundo turno da PEC-478/2010, que amplia direitos dos trabalhadores domésticos, pela Câmara dos Deputados e, no dia 19/3. em primeiro turno pelo Senado Federal, tem alguma relação com a Convenção nº 189 da OIT, que tem como foco as condições de trabalho e de vida de milhões de empregados domésticos?

Ministra Delaíde - Sim. Existem mais de 53 milhões de trabalhadores no mundo atuando sem as condições mínimas de proteção legal. Na América Latina há mais de 14 milhões e, no Brasil, 7,2 milhões de trabalhadores nessa situação. A aprovação da Convenção 189 da OIT indica o desejo da sociedade de banir a desigualdade de tratamento e assegurar dignidade aos milhões de empregados domésticos de todo o mundo.

Na 100ª Conferência da OIT, em 2011, tive a honra de participar da delegação brasileira e, na ocasião, apresentei depoimento pessoal, como ex-trabalhadora doméstica, que foi muito bem recebido. O Brasil ainda não ratificou a convenção, que está em processo de envio, pelo Ministério do Trabalho, à presidenta da República. Certamente a divulgação da sua aprovação pelos meios de comunicação influenciou a sociedade e trouxe expressivo impacto sobre os próprios trabalhadores, empregadores
e Poder Legislativo. O reflexo desse debate nacional ajudou a acelerar a tramitação da PEC 478/10.

A PEC garante aos empregados domésticos direito à jornada de trabalho de 44 horas semanais, hora extra, adicional noturno, FGTS e seguro desemprego, entre outros. Qual a sua opinião sobre a extensão desses direitos à categoria?

Ministra Delaíde - São direitos de todos os trabalhadores urbanos e rurais, e esta  restrição, imposta por mais de 20 anos pela Constituição, não faz sentido. São os trabalhadores domésticos que, dentro das nossas casas, cuidam dos nossos filhos e netos, da nossa alimentação, e possibilitam a todos os que trabalham fora condições para se desenvolverem profissionalmente, dando sustentação a toda a família. A importância desses trabalhadores foi finalmente reconhecida. Sem dúvida haverá um momento de adaptação dos empregadores a esses novos direitos, mas os impactos sociais serão muito positivos.

Quando por ocasião da promulgação da Constituição de 1988, setores da sociedade disseram que a economia não resistiria aos efeitos causados pelos direitos sociais conquistados, o que não se mostrou verdadeiro. Com melhores condições econômicas, esses trabalhadores poderão desenvolver suas capacidades e buscar novas ocupações no mercado de trabalho, além de investir na educação de seus filhos, proporcionado mais qualidade de vida para as futuras gerações.

A forma como esses novos direitos serão exercidos poderá depender de normas específicas, que observem a realidade do trabalhador doméstico, mas a extensão dos direitos trabalhistas constitucionais a todos os brasileiros trabalhadores já significou um grande passo rumo à igualdade. 

Em recente julgamento, a Quarta Turma proveu recurso de uma faxineira que trabalhava três dias por semana numa clínica de ortopedia e reconheceu o vínculo de emprego. Mas em outro processo, a Sétima Turma negou o reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência. O TST já possui uma posição fechada sobre o vínculo de emprego de diarista?

Ministra Delaíde - No momento não há súmula ou orientação jurisprudencial sobre o tema no âmbito do TST. Isso significa que os ministros ainda estão construindo a jurisprudência, e não há um posicionamento majoritário. Todos têm independência para julgar cada caso concreto de acordo com sua peculiaridade.

Pessoalmente, considero que o que determina o vínculo de emprego não é o número de dias trabalhados, mas um conjunto de fatores que inclui o nível de subordinação, o padrão remuneratório, a liberdade de alteração dos termos combinados, a habitualidade e a continuidade. Por isso, a construção de um entendimento dominante que dê origem a uma súmula ou OJ não é uma tarefa simples.

Não seria mais fácil inserir um artigo na CLT para esses trabalhadores, estendendo-lhes os direitos ali previstos para outras categorias, ao invés de uma emenda constitucional?

Ministra Delaíde - O artigo 22 da Constituição Federal estabelece a competência privativa da União para legislar sobre matéria trabalhista, e o Congresso Nacional tem plena autonomia para decidir como regulamentar essa matéria. A forma de estabelecer uma legislação não é o essencial, o importante é dar efetividade aos direitos adquiridos. A necessidade de regulamentação do trabalho doméstico decorre de existência de detalhes dessa categoria que precisam ficar explicitados, como, por exemplo, o cômputo da hora extraordinária de trabalho, que é facilmente auferida em empresas privadas com muitos empregados, mas implica um exercício de confiança para o empregador doméstico. Entretanto, todos os obstáculos apresentados para a regulamentação deverão ser superados em nome da igualdade de direitos.

O Projeto de Lei nº 7.279/2010, de autoria da senadora Serys Slhessarenko, que se encontra na CCJ da Câmara dos Deputados, define diarista como o trabalhador que presta serviços no máximo duas vezes por semana para o mesmo contratante, recebendo o pagamento no mesmo dia, sem vínculo empregatício. Mas a deputada Sandra Rosado (PSB-PE) propôs emenda modificando o número de dias para no máximo um, ou seja, mais de um dia configuraria vínculo empregatício. Qual o seu entendimento sobre a matéria?

Ministra Delaíde - A diferenciação entre o empregado doméstico e o diarista, trabalhador eventual, prestador de serviços, se dá de maneira sutil. A linha divisória entre o trabalho subordinado e o autônomo está na identificação dos elementos de subordinação jurídica e econômica, continuidade e permanência do trabalho. Se um diarista presta serviço para a mesma residência ou pessoa por anos, em dias determinados da semana, sem liberdade de realizar serviços de sua conveniência em outras localidades e para fazer serviços domésticos, presentes se fazem os elementos da continuidade e permanência.

Por outro lado, o diarista que presta eventualmente o mesmo trabalho, por curto ou longo espaço de tempo, mas sem dia determinado na semana ou mês, tendo liberdade de contratar outros trabalhos de sua exclusiva conveniência, seja babá, faxineira, passadeira, não tem vinculo de emprego pela ausência dos elementos tipificadores. Acredito que estabelecer um número de dias como único componente para determinar a característica do trabalho como eventual ou contínuo não é o melhor critério, mas a soma dos elementos que compõem a relação de trabalho vai demonstrar a sua natureza, quando analisados os casos concretos.

(Lourdes Cortes/CF

Veja entrevista da ministra Delaíde Arantes para a TV TST:

Ouça a entrevista da ministra Delaíde para a Rádio TST:

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EMPRESA PÚBLICA - DISPENSA IMOTIVADA - IMPOSSIBILIDADE

Publicado em 21 de Março de 2013 às 13h00

TST - STF julga repercussão geral sobre dispensa imotivada em empresa pública

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou ontem (20) o recurso extraordinário (RE) 589998 e decidiu que é obrigatória a motivação para a dispensa de empregados de empresas estatais e sociedades de economia mista, tanto da União quanto dos estados, municípios e do Distrito Federal. Como a matéria constitucional teve repercussão geral reconhecida, o entendimento se aplica a todos os demais casos semelhantes – entre eles os mais de 900 recursos extraordinários que foram sobrestados no Tribunal Superior do Trabalho até a decisão do RE 589998. A decisão ressalta, porém, que não se aplica a esses empregados a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição da República, garantida apenas aos servidores estatutários.

O caso julgado diz respeito a recurso extraordinário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra decisão do TST que considerou inválida a demissão de um empregado, por ausência de motivação. O entendimento do TST, contido na Orientação Jurisprudencial nº 247, da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), é o de que a ECT, por gozar do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação a imunidade tributária, execução por precatório, prerrogativa de foro, prazos e custas processuais, se obriga também a motivar as dispensas de seus empregados.

A reclamação trabalhista que terminou como leading case da matéria no STF foi ajuizada por um empregado admitido pela ECT em 1972 e demitido em 2001, três anos depois de se aposentar. Ele obteve a reintegração, determinada pela Justiça do Trabalho da 22ª Região (PI) e mantida sucessivamente pela Segunda Turma e pela SDI-1 do TST.

No julgamento do recurso extraordinário, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski. O resultado final foi no sentido de dar provimento parcial ao apelo para deixar explícito que a necessidade de motivação não implica o reconhecimento do direito à estabilidade. O Plenário afastou também a necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar para fins de motivação da dispensa.

Processo: RR-160000-03.2001.5.22.0001 – Fase atual: RE-E

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

TRABALHO DOMÉSTICO - cai mais um resquício da escravidão no Brasil

Publicado em 19 de Março de 2013 às 12h22

S.FED - Entenda o que muda com a PEC das Domésticas

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012, conhecida como PEC das Domésticas, estende aos empregados domésticos direitos já garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral. O texto ainda gera dúvidas entre os principais beneficiados, os empregados domésticos, e também entre os empregadores, que temem o peso das mudanças nas contas da casa. Para entender melhor o impacto dessas mudanças, a Agência Senado ouviu o consultor legislativo Eduardo Modena, que falou sobre o que, na prática, significa o texto.

Para o consultor, ao contrário do que alegam os opositores da medida, não deve haver demissões em massa ou crescimento da informalidade, porque o aumento nos custos é discreto. Modena diz acreditar que, apesar de conceder mais direitos à categoria, a PEC tem valor mais simbólico que prático.

- Vai representar pouco em termos de remuneração e não vai melhorar o problema principal, que é o da informalidade. Não dá para dourar a pílula nesse aspecto – afirma.

Como questão mais polêmica, o consultor cita o controle da jornada de trabalho. Se antes os empregados domésticos não tinham duração do trabalho definida, agora passam a ter direito a uma jornada máxima de 44 horas semanais e não superior a oito horas diárias. Além disso, passam a receber horas extras, que devem ser remuneradas com valor pelo menos 50% superior ao normal.

O consultor lembra que o empregador doméstico não tem as mesmas ferramentas de controle que as empresas, como o registro eletrônico de ponto. O controle poderá ser feito, para a segurança do empregador, por livro de ponto assinado pelo empregado. Além disso, há a discussão sobre as horas não trabalhadas de empregados que dormem ou passam tempo livre no local de trabalho. Para o consultor, não cabe considerar essas horas como sobreaviso, mas deve haver questionamentos na Justiça.

- Se o empregado está lá disponível, pode caracterizar jornada, a não ser, que fique demonstrado que a jornada se encerrou e ele pôde ir para o quarto, sair, fazer qualquer outra coisa sem ser chamado - explica.

Apesar de não acreditar em uma onda de demissões, o consultor alerta para a possibilidade de um componente de informalidade dentro do trabalho formal. Na prática, o empregado pode ter que assinar um horário no ponto, ainda que, na prática, cumpra uma jornada maior. O consultor esclarece que a prática já é comum com os trabalhadores de outras áreas, como os bancários.

- Isso vai cair onde? Na Justiça, como já cai – prevê.

FGTS

Outro ponto que gera dúvidas entre empregadores e empregados é o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), que deve gerar o maior aumento de custo para o empregador. O valor a ser recolhido mensalmente é de 8% do salário do empregado, que poderá receber o valor acumulado nas hipóteses previstas em lei.

Apesar de o texto condicionar o pagamento do FGTS a regulamentação, Eduardo Modena diz considerar que a aplicação é imediata. O assunto, para ele, já está regulamentado porque o pagamento do FGTS ao empregado doméstico hoje é uma opção prevista em lei e tem a sistemática estabelecida. A diferença, com a PEC, é que o recolhimento passa a ser obrigatório. No entendimento do consultor, os depósitos devem começar a ser feitos assim que as mudanças entrarem em vigor, se a PEC for aprovada.

O depósito do FGTS se relaciona diretamente a outros direitos, como o seguro-desemprego, pago a quem tem inscrição no fundo em caso de demissão involuntária (contra a vontade do trabalhador). Há, ainda, a multa paga pelo empregador que demitir sem justa causa o empregado. Atualmente, os domésticos não têm direito ao recebimento. Com as mudanças, poderão receber o equivalente a 40% do valor acumulado na conta do FGTS, valor pago pelo empregador.

Outras mudanças

Apesar de algumas mudanças trazerem resultados práticos ao trabalhador, outras alterações, na opinião do consultor, não devem ser sentidas. É o caso, por exemplo, das que dependem de acordos coletivos. Segundo Modena, há poucas entidades representativas dos empregados domésticos e ainda menos entidades que representam os empregadores.

Outros direitos, de acordo com o consultor, também não devem ser sentidos porque já são assegurados, como a proibição do trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. A prática já é vedada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Da mesma maneira, a proteção do salário, constituindo crime a sua retenção dolosa, já se aplica aos trabalhadores domésticos.

Quanto às mudanças que dependem de regulamentação, caso do salário-família pago em razão de dependentes dos trabalhadores de baixa renda e do seguro contra acidentes de trabalho, é possível que as mudanças demorem a ser sentidas pelos domésticos. Algumas delas, como o auxílio-creche, não são aplicáveis, por exemplo, aos microempresários e poderiam representar um custo muito alto ao empregador doméstico.

- A regulamentação provavelmente vai ser no sentido de que isso é devido pelo Estado. Para o empregador doméstico, representaria uma despesa gigantesca e isso seria fatal para a categoria.

Direitos

Atualmente, o trabalhador doméstico tem apenas parte dos direitos garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral. Alguns dos direitos já garantidos são salário mínimo, décimo-terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante e licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. Veja aqui os novos direitos que a PEC pode garantir aos empregadores domésticos.

Direitos assegurados sem necessidade de regulamentação:

- Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável – Na prática, não deve haver mudança, já que os trabalhadores domésticos não costumam ter remuneração variável, como os garçons e vendedores, por exemplo.

- Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa – Na prática, segundo o consultor, o direito já é aplicado aos trabalhadores domésticos.

- Duração do trabalho normal de até 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada por acordo ou convenção coletiva – A mudança é uma das mais polêmicas, principalmente no caso dos trabalhadores que dormem no serviço. Quanto aos acordos, dificilmente haverá resultados práticos pela falta de entidades representativas de empregados e empregadores.

- Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal – Também deve gerar ônus aos empregadores, já que muitos exigem do empregado o trabalho em jornadas maiores.

- Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança – Como o texto é genérico, o consultor acredita que não deve haver muitas mudanças práticas, principalmente porque o trabalho doméstico não é de alto risco.

- Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho – Também não deve trazer mudanças, já que há poucas entidades representativas de empregados e empregadores.

- Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil – Para o consultor, será difícil provar a discriminação, principalmente no caso da diferença de salários porque, em geral, a maioria das casas não tem mais de um trabalhador doméstico.

- Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência – Segundo o consultor, também não deve gerar mudanças perceptíveis.

- Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos – Na prática, o Estatuto da Criança e do Adolescente já prevê essa proteção, segundo Eduardo Modena.

Direitos que dependem de regulamentação:

- Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, com indenização compensatória – Esse direito nunca foi regulamentado, mas há o direito assegurado ao trabalhador do recebimento de multa paga pelo empregador no valor de 40% do acumulado na conta do FGTS em caso de dispensa involuntária. Para o consultor, a aplicabilidade, neste caso, é imediata.

- Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário – Pago com recursos do FAT, o seguro é devido a inscritos no FGTS que são demitidos. Não gera ônus ao empregador.

- Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) – Pago pelo empregador no valor de 8% do salário do empregado, que poderá receber o valor acumulado nas hipóteses previstas em lei. Para o consultor, a aplicabilidade é imediata porque já há regulamentação.

- Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno – Segundo o consultor, o item ainda depende de regulamentação para a fixação dos percentuais aos domésticos. Por lei, trabalho noturno, nas atividades urbanas, é o realizado entre as 22h e as 5h.

- Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei – Dependendo da forma de regulamentação, pode gerar elevação de custos insustentável para o empregador doméstico. Para o consultor, é possível que sejam criadas alternativas como o pagamento pelo governo.

- Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas – Também pode gerar elevação de custos insustentável para o empregador doméstico. Para o consultor, é possível que sejam criadas alternativas como o pagamento pelo governo.

- Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa – Varia entre 1% e 3% do valor do salário de acordo com o risco. Ainda precisa ser regulamentado pelo governo. Quanto à indenização, na prática, já era devida.

Fonte: Senado Federal

PROCEDIMENTO PARA RESSARCIMENTO DE CUSTAS EM REVERSÃO

Publicado em 7 de Março de 2013 às 09h52

TRT2 - Procedimentos para ressarcimento da guia GRU

Alguns procedimentos do TRT da 2ª Região têm como pré-requisito o recolhimento da guia GRU – Guia de Recolhimento da União, e, no caso de esse ter sido feito de forma indevida, errônea ou dúplice, é possível pedir a restituição do valor.

O requerimento deve ser feito diretamente à Presidência deste Tribunal, juntando a devida documentação que o embasa e comprova, além de anexar os dados do interessado e também seus dados bancários, para o crédito da restituição, se for deferida.

Basta seguir a rota: na aba “Processos” do site do TRT-2, acesse Serviços On-line / Emissão de GRU / Restituição de GRU. Ou clique aqui. No novo portal do TRT-2, acesse a aba Serviços / Emissão de GRU.

Já no caso de restituição de guia DARF – Documento de Arrecadação de Receitas Federais, o requerimento deve ser efetuado junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, preferencialmente na Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (rua Luiz Coelho, 197, Consolação, São Paulo-SP).

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

LEI 12.740/2012 Exigibilidade imediata ou diferida até regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego?

LEI 12.740/2012

Exigibilidade imediata ou diferida até regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego?

Comentários à decisão do processo 00002429420135020042 que suspendeu provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à ABREVIS antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho.

Eis a decisão:

42ª Vara do Trabalho de São Paulo - Capital

PROCESSO: 00002429420135020042

Vistos etc...

A Associação Brasileira de Empresas de Vigilância e Segurança – ABREVIS requer a tutela antecipada para suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho, determinando-se às Rés que se abstenham de praticar quaisquer atos de coação para exigir-lhes o pagamento imediato do adicional de periculosidade, sob pena de multa em montante capaz de dissuadi-los.

Alega que as rés, a despeito do disposto na Lei n.º 12.740/2012 e demais dispositivos da CLT, que determinam a prévia regulamentação por parte do Ministro do Trabalho e Emprego, estão exigindo das empresas de vigilância e segurança privada do Estado de São Paulo o pagamento imediato do adicional de periculosidade, incitando os trabalhadores das empresas à paralisação total de suas atividades a partir de 01/02/2013.

Dispõe o art. 193 da CLT:

Art. 193- São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I- inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II- roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Depreende-se, portanto, do referido dispositivo legal que não há uma determinação ao pagamento imediato do adicional de periculosidade aos empregados das empresas de Vigilância e Segurança, dependendo de prévia regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego.

Além disso, a prévia regulamentação pelo Ministério do Trabalho é necessária a fim de especificar as funções que teriam exposição permanente do trabalhador a, no caso, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, nos termos do art. 193, II, da CLT.

Não se pode deixar de registrar que os artigos 195 e 196 da CLT exige que seja efetuada perícia para a caracterização e a classificação da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, bem como que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho nessa condição somente serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho.

Portanto, pelo teor dos referidos dispositivos da CLT e da Lei n.º 12.740/2012, depreende-se que o pagamento do adicional de periculosidade não é imediato, dependendo de regulamentação por parte do Ministério do Trabalho.

Corroborando a necessidade de regulamentação, o e-mail da Coordenadora de Normatização e Registros à fl. 58, datado de 09/01/2013, informa que foi constituído Grupo Técnico composto por Auditores Fiscais do Trabalho, a fim de elaborar proposta de regulamentação das alterações legislativas promovidas pela Lei n.º 12.740/2012.

Os documentos às fls. 41/50 comprovam a convocação para realização de greve dos vigilantes a partir de 01/02/2013 a fim de reivindicar o pagamento do adicional de periculosidade independentemente de regulamentação pelo MTE.

No presente caso, considero presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, ou seja, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que a nosso entender significa a impossibilidade de executar plenamente o comando emergente da sentença, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações da parte e a reversibilidade da medida, razão pela qual o pedido de tutela é procedente.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do advento da norma regulamentadora a ser expedida pelo Ministério do Trabalho, determinando-se às Rés que se abstenham de praticar quaisquer atos de coação para exigir-lhes o pagamento imediato do adicional de periculosidade.

Cite-se o réu para que apresente defesa em 10 dias.

Intime-se.

Fixo multa diária no valo de R$ 10.000,00 , em caso de descumprimento.

São Paulo, 05/02/2013.

Lycanthia Carolina Ramage

Juíza do Trabalho

Logo após a edição da Lei 12.740/2012 usei esse espaço para publicar minhas primeiras impressões acerca do dispositivo legal que criou o adicional de periculosidade para atividades de segurança e vigilância.

Sustentei que a lei necessita de regulamentação, entretanto, a falta dessa não impede sua aplicação imediata.

Em sendo assim, peço a devida vênia para comentar a decisão, bem como para discordar do entendimento exposto pela Douta Magistrada Lycanthia Carolina Ramage.

Não vou entrar no mérito sobre a competência funcional da Magistrada de 1º grau de Jurisdição.

Temos uma Lei aprovada em regular processo legislativo, sancionada pelo Executivo, e em plena vigência, mas que está com sua execução suspensa por decisão judicial.

Maria Helena Diniz conceitua lacuna como sendo:

faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora. [1]

Podemos, por assim dizer, que estamos diante de uma lacuna normativa, pois a Lei depende de regulamentação do Poder Executivo, mormente do Ministério do Trabalho e do Emprego.

Em sendo assim, diante de uma lacuna normativa o trabalhador ficará ao desamparo? Como o nosso ordenamento jurídico enfrenta essa situação?

Devemos entender o ordenamento jurídico como um sistema perfeito que prevê soluções para todas as situações.

O trabalhado não poderá ser desamparado diante de uma situação lacunosa.

Neste sentir o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e art. 126 do Código Civil Brasileiro.

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973, DOU 02.10.1973, com efeitos a partir de 01.01.1974)

O ordenamento jurídico brasileiro proíbe o “non liquet”, ou seja, ao Juiz não é dado a prerrogativa de deixar de pronunciar o direito alegando: silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei, sob pena de denegação da justiça.

É nesse aspecto, que de início, entendemos que a  Douta Magistrada, ao analisar o processo 00002429420135020042 não decidiu com o costumeiro acerto, pois não há que se falar em “suspender provisoriamente a eficácia e a exigibilidade de cumprimento do art. 193, II, da CLT pelas empresas associadas à Autora antes do advento da norma regulamentar”.

Essa decisão é o mesmo que reconhecer a lacuna da norma e invocar o “non liquet”.

Entendemos que a lei está em perfeito vigor e é exigível, mormente em casos que não demandam sequer muita análise e seu enquadramento se dá a “primu ictu oculi”, ou seja a primeira vista.

Podemos citar como exemplos: vigilantes de banco ou seguranças de carros-fortes.

Nessas situações será que precisa de regulamentação para eficácia da lei?

Pensamos que não, pois a violência e o perigo são inerentes a essas atividades. A regulamentação ao nosso sentir servirá apenas para situações limítrofes e de difícil delineamento, como por exemplo: motoristas em transporte de cargas valiosas ou porteiros de edifícios.

Para finalizar, mesmo com a liminar em plena vigência suspendendo a exigibilidade do referido adicional de periculosidade, os trabalhadores devem exigir pronunciamento jurisdicional acerca do tema, pois agasalhados por norma vigente.

A decisão e a multa estabelecida precisam ser revogadas, sob pena de tornar morta a letra Lei, acobertar pela inércia do Poder Executivo, e se escusar de decisão jurídico-integrativa do Judiciário Especializado do Trabalho.

Por analogia invoco a aplicação do salário mínimo na remuneração do adicional de insalubridade, determinado pelo STF até que se venha estabelecer base de cálculos.

Por Wagner Luiz Verquietini, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Araçatuba, SP – Instituição Toledo de Ensino, Pós-Graduado “lato sensu” – ITE – Bauru – SP, em Direito Material e Processual do Trabalho, advogado sênior no escritório Bonilha Advogados.

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[1] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 70.